时间：2017-04-01 点击： 次 来源：国家检察官学院学报 作者：刘艺 - 小 + 大
2014年10月23日,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。2015年7月1日,第十二届全国人大常委会第十五次会议授权最高人民检察院在13个省、自治区、直辖市的部分市级与基层检察院开展为期两年的公益诉讼试点工作。7月2日,最高人民检察院公布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》(以下简称《试点方案》)。自此,检察机关作为“国家力量”登上了公益诉讼的舞台,我国公益诉讼的探索进入了一个新的发展阶段。检察公益诉讼试点之初遭到了实务界和学术界部分人士的质疑,然而百川赴海并非无痕可寻,而且授权试点本身就蕴含着探索尝试的意味。这一探索是基于我国国情的独特选择,正确认识检察公益诉讼制度必须要有本土意识、整体观念并对之进行历史评价。 一、检察公益诉讼司法实践的探索历程 全国人大常委会授权试点的开展并非检察公益诉讼制度探索的起点,而是一个新的发展阶段。早在上世纪90年代,检察公益诉讼就已经有了相应的司法实践。从某种程度上来说,在我国公共利益保护机制匿乏的情况下,检察机关担负起了“公益守护人”的角色。这一司法实践探索历程大致可分为三个阶段： （一）第一阶段：以原告 身份代表国家提起民事诉讼 20世纪80年代末期,我国经济面临制度性的发展困境。1993年中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,提出经济体制改革总体方针是“转换国有企业经营机制,建立现代企业制度”,俗称“抓大放小”,即大中型国有企业推行现代企业制度,明晰产权；一般小型国有企业,有的可以实行承包经营、租赁经营,有的可以改组为股份合作制,也可以出售给集体或个人。出售企业和股权的收入,由国家转投于急需发展的产业。在这一改革方针的指引下,大批中小型企业退出国有体制,转变为非国有经济。短短几年的时间里,非国有经济在我国经济中的产出比重、就业比重和纳税比重快速增长。与此同时,企业改制中也出现了大量国有资产被廉价变卖导致国家利益受损的问题。河南方城县独树镇工商所就将价值六万余元的门面房以两万元的价格卖给私人,检察院接到举报后从职务犯罪侦査的角度进行调査,发现贱卖行为不构成犯罪,但是如何防止行政机关低价变卖国家资产是摆在检察院面前的难题。由此,检察机关进行制度创新,以原告身份提起民事诉讼,要求法院认定转让的民事行为无效。法院经过审査作出了认定合同无效的判决。检察机关这一尝试产生了良好的社会效果,获得各方支持。据统计,从1997年到2004年,南阳市提起这类案件有79起,涉及国有资产流失案件56起,环境污染案件12起,垄断案件9起。之后,河南省将方城县检察院的经验进行推广,在全省共提起了50多起类似案件,有效防止了两亿七千余万的国有资产流失。当时,该类诉讼并不称为民事公益诉讼,而是检察院直接以原告身份提起的民事诉讼,目的是监督行检察公益诉讼的司法实践与理论探索政机关依法行使职权,防止国有资产流失。 (二)第二阶段：民事诉讼原告 身份被终止,探索督促起诉制度 “方城经验”逐渐在全国检察系统推广,但2004年最高人民法院在《关于思施市人民检察院诉求张苏文返还国有财产一案的复函》中却叫停了检察院以原告身份提起民事诉讼的尝试。张苏文案的案情是：湖北思施市检察院接到举报,恩施市一家国有石油公司经理张苏文租赁了该公司的加油站,侵占了一百多万元的国有资产。检察院在多次督促该石油公司提起诉讼主张权利未果的情况下,于2001年11月26日以原告身份起诉张苏文。湖南省高级人民法院针对检察机关是否有原告资格的问题请示最高人民法院,最高人民法院在张苏文案复函中指出检察院以保护国有资产和公共利益为由,以原告身份代表国家提起民事诉讼,没有法律依据,此案不应受理,如已受理,裁定驳回起诉。”最高人民检察院随后出台《关于严格依法履行法律监督职责推进检察改革若干问题的通知》,明确规定“检察机关不得对民事行政纠纷案件提起诉讼。近年来一些地方检察事行政诉讼,鉴于这一做法没有法律依据,尚需进一步研究、探索,今后,未经最高人民检察院批准,不得再行试点”。 然而,国有资产流失、公共利益受损的现实问题依然严峻,检察院在履行职责中仍然不断发现线索。为了解决实际问题,检察机关转而通过刑事附带民事诉讼的方式保护国家利益和社会公共利益。如河南省2008年以来提起起诉方式办理的案件共113件,有104件是刑事附带民事诉讼案件。其次,是探索建立督促起诉制度。所谓民事督促起诉是指针对正在流失或即将流失的国有资产,监管部门不行使或怠于行使自己的监管职责,检察机关以监督者的身份,督促有关监管部门履行其职责,依法提起民事诉讼,保护国家和社会公共利益的一种机制。从当前的视角反观之,学界对民事督促起诉制度在监督行为的属性、监督对象的认定、监督客体的性质以及监督方式的认知上均存有误解。因为民事督促起诉的对象是对国家利益和社会公共利益负有保护职责的行政机关或者国有单位(包括国有公司、国有企业事业单位和公共团体)。这些主体签订的合同多为公法合同,比如国有资产产权出让合同、国有土地出让合同、土地征收补偿协议、公共工程建设施工合同等。即使在民事合同中这些公法主体也应受行政法规范的调整。所谓的“民事”督促起诉制度是在宪法监督缺位,没有确立公法规范与原则具有统领地位的时代,简单地将法律监督行为归为民事法律行为,最终却将国家利益和社会公共利益的司法保护机制引向了错误方向。 (三)新阶段：探索建立检察 机关提起公益诉讼制度 伴随我国经济的迅速发展,国家利益和社会公共利益易受侵害的状况并没有得到根本改观,反而愈演愈烈。随着法治国建设和司法改革的不断深化,实务部门对于检察权的法律监督属性、监督对象、监督客体以及监督手段有了更为明确、深刻的认知。因此,在司法实践经验积累的基础上,重新反思与构建我国的检察公益保护机制尤为必要。在2005年至2009年期间人民检察院向人民法院提起了3起行政(公益)诉讼案件。其中1起是要求环境保护机关履行监管职责的案件(该案在法院受理后中止诉讼),另外2起是检察机关针对房产登记中行政违法行为提起的行政诉讼(案件经法院判决,检察机关胜诉)。其次,针对保护生态环境乏力的困境,最高人民法院着手推动环境资源专门审判机关建设。2007年11月10日,贵州省清镇市人民法院设立了专门管辖环境案件的环保法庭。试点一年时间,清镇市人民法院环保法庭受理各类环保案件90件,审结85件；其中刑事65件,民事8件,行政1件,行政非诉案件6件、执行案件10件。其间贵阳市人民检察院首次以原告身份对熊金志、雷章、陈廷雨在水资源保护区内违章修建建筑物提起环境民事公益诉讼据中华环保联合会统计,我国2000年至2013年环境诉讼案件总计60起,其中近1/3是由检察机关和行政机关作为原告提起的诉讼。2014年十八届四中全会决定公布之后,贵州检察机关先后提起了3件行政公益诉讼案件,分别是金沙县人民检察院诉金沙县环保局案、贵州省船西县人民检察院诉黑今西县林业局案、清镇市检察院诉清镇市城市管理局案。在四中全会决议的背景下,首例检察环境行政公益诉讼案(金沙案)虽以撤诉告终,但受理和裁定检察机关提起的公益诉讼案件充分展现了检察机关和审判机关在保护公益方面的积极性。 十八届四中全会决定提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”时恰逢《行政诉讼法》的修改。行政法学界与最高人民法院、最高人民检察院都主张在新《行政诉讼法》中建立行政公益诉讼制度。但终因种种阻力与分歧,这些建议最终未获立法机关支持。在中央深改小组审议检察机关提起公益诉讼试点方案获得通过的前提下,2015年7月1日,全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作。试点工作的开展把检察公益诉讼制度的探索推向了一个新阶段。这次的改革试点是以政策驱动为原动力,坚持以实际问题为导向,并在全面吸收检察机关长期司法实践探索经验的基础上,对检察公益诉讼制度进行了一次全面的建构。虽然检察机关提起公益诉讼制度只是我国公益诉讼制度中的一部分内容,但是通过检察公益诉讼试点的实践可以积累经验,探索司法保护公益的规律,为进一步完善刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼制度,修改《人民检察院组织法》等基础性法律提供实证素材。 二、检察公益诉讼试点的本土需求与生发条件 检察公益诉讼的制度设计符合我国的利益格局和“国家一社会”形态,不仅是我国特殊国情下的本土需求,而且现行体制框架已经具备促使其生发的条件,主要体现在以下几个方面： (一)我国的利益格局与“国家一社会”形态 构建具有中国特色的公益诉讼制度,首要的问题就是弄清楚什么是公共利益。不同的公益界定方式决定了不同的公益诉讼制度构建路径。但公益概念无论是在政治还是法律层面都是难以界定的,因而选择通过诉讼保护公益本身就充满不确定性。各国的选择都受不同政治和法律体制、历史传统所限而具有不可复制性。20世纪,法治国家相继建立起形态各异的公益诉讼制度。从诉权角度看,大部分国家都授权政府机关、社会组织或者公民提起行政公益诉讼。一些国家还由检察官代表政府提起民事公益诉讼,但较少有国家由检察机关代表公益直接提起行政诉讼。理解检察公益诉讼需要从国家整体的角度认清我国利益格局和社会形态的特殊性。 西方的“国家与社会”二元结构中,存在独立于国家的公共空间式的社会形态。当然这种二元结构中社会的独立性也存在差异。如孟德斯鸠支脉认为社会并不具有外在于主体国家的自主性,国家与社会关系的分析主要是基于保护自由和限定政治权力的日的,而洛克支脉则强调以社会的自治为核心,因此社会具有独立于国家的属性。由此,在不同空间中公益的组成和性质也就有所不同。比如法国的客观诉讼就是一种公益诉讼机制。法国人相信由公权力根据作为一个整体的共同体的需求做出的决定就是公益的表现,公益决定的形式就是法律,因此遵守法律就是维护制度公益。这种公益是一种超越于共同体而独立于各个团体以及个人之上的具体利益。客观诉讼保护的是制度所代表的公益。而在英美国家公益格局与界定则不同,他们一般认为并不存在独立于个人利益而存在的公共利益,公共利益就是个人利益之和。在英美国家的政治哲学里,国家和社会是对立的,国家利益与社会利益是不同的利益,由个人利益加总而形成的社会利益当然可以通过个人主义方式来实现公共利益的保护。因此,英美法系国家多样化的诉求和群体基础的问题一定程度阻碍了公共利益的有效规制。所以,在英美国家公益诉讼主体具有明显的多样性,既包括政府、社会组织,也包括普通公民。 基于不同的政治结构,我国社会公共利益的表现形态有所不同。我国长期遵循“家国一体”的政治结构,“社会”被视为异类。直到近代以后,“社会”之说才兴起。我国除了有高度集中与一体化的政治结构之外,还有以公有制为主体的经济结构。因此“国家一社会”的形态异于西方国家。长期以来,国家利益与社会公共利益之间的区分并不明确。从公益的主体来看,既存在由国家独占的公益,如国有土地、自然资源由国家所有的规定；也存在着可归属于特定群体的公共利益,如妇女、儿童、农民工等弱势群体利益,还存在着分散的社会公益,如环境、传统文化遗产、食品药品安全等领域。而法律并未对这些特定群体利益或分散社会公益的存在空间与代表机制进行明确规定,通常由行政机关在履行全面管理职责时予以代表。但随着社会兴起,国家与社会的分野日渐明显之时,不同利益的代表机制应该有所区别并朝多元化方向发展。因此,对于法律明确规定由国家独占的公益,应该首先由国家机关作为公益代表机关；而涉及既有公益也有私益的群体性或分散性社会公益领域,应该建构公益保护与私益保护并行不悖的机制。社会公益包括群体性、同类性和分散性的社会公益。群体性与同类性社会公益受到损害时可以由社会组织或公民提起诉讼。而分散性社会公益受到损害时因影响范围广,受损害人数众多,很难找到利益代表者,即便有利益代表者也会出现不愿被搭便车等原因,既无动力也无能力提起诉讼。新《环境保护法》实施后,符合起诉资格的环保社团有近700家,但类似于中华环保联合会这样的组织还是偏少。据统计,2015年全国只有9家环保组织提起了环境公益诉讼。客观的讲,我国社会组织的发育不良,对环境保护的意愿严重滞后。从严格意义上来讲,我国并没有形成典型的市民社会,单靠市民社会内部成员白主交涉或通过社会组织提起公益诉讼的方式无法解决一些深层次的根本性难题。从我国公共利益的保护机制来看,一般由行政机关代表国家利益和社会公共利益履行保护职责,但因行政机关同时又是利益的所有者与管理者,既是参与者又是裁判者,客观上很难充分行使好保障两益的职责。在这种情况下应认同国家对社会的适度干预,也倡导引入新的公权机关提升保护两益的效果。综上可见,与其说检察公益诉讼制度的探索是挑兵挑将”不如说是被动排除,虽受我国具体国情所限,却是一次自发而生的本土试验。 (二)法律监督机构的宪法定位与职能回归 检察机关提起公益诉讼,与检察机关作为法律监督机关的定位密切相关。从宪法史的角度来看,检察机关的法律监督职能之内涵与外延一直处在变动不定之中。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》规定,最高人民检察署的职权是对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任。1949年12月20日批准试行的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》和1951年9月4日公布的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》规定检察机关代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼的职责。1949年10月至1954年9月期间,最高检察署实行的是与检察委员会会议相结合的检察长负责制。在十四名检委会成员中,有四名资深的党外人士。他们在保证各项法律、法令和政策决议的贯彻落实方面发挥了重要作用。考虑到新中国建立之初废除了国民党执政时期颁布的全部法律,并没有多少生效的法律可以遵循。因此,检察署的工作重心放在了对公安机关是否严格遵守法律的监督方面。但因建国初期政治形势异常复杂,检察机关对公安机关的监督客观上对国家安全和治安管理工作产生了阻碍,政治效果不佳。1954年《宪法》和《检察院组织法》调整了检察机关属性,检察机关从此成为人民代表制度之下“一府两院”中的一院。检察机关的职能仍然包括最高检察监督职责和代表国家公益参与有关全国社会和人民利益的重要民事案件,删除了对公民违法行为(尚未构成犯罪)的检察监督与检察机关参与行政案件的内容。1958年张鼎丞检察长在第四次全国检察工作会议的总结中对于“检察机关是否参与民事诉讼”的问题,提出“检察机关参与民事诉讼没有必要,因为私与私之间的纠纷,由群众调解和法院判决来处理,毋需检察机关参与；公与公之间的纠纷,主要由党政领导机关根据有关政策和实际情况处理,更不是通过诉讼手段所能解决的”。1958年之后,检察机关介入民事诉讼(包括提起民事公诉和参加民事诉讼)就终止了。1960年11月,最高人民检察院与最高人民法院、公安部开始实行合署办公,检察职能就名存实亡了。1968年检察院被撤销,1975年《宪法》规定由公安机关代行检察职能。1978年《宪法》虽然恢复了检察机关的设置,但检察权的范围主要限定在刑事公诉领域。实际上,受1957年“反右”斗争、“文革”等运动影响,由检察院组织法确立的“最高检察监督”和“一般监督”被打上特殊标签,成为检察机关行使法律监督权的主要桎梏。1979年《人民检察院组织法》第5条再次将检察机关的职责限定在刑事领域。之后《民事诉讼法》和《行政诉讼法》虽然都规定了检察机关有权对民事、行政诉讼活动进行监督的职责,但《检察院组织法》第5条一直未作相应修改。 根据我国现行《宪法》第129条的规定,中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关,依法行使法律监督权。无论从法律监督的字面含义还是从实际的法律规定来看,法律监督机关并不是纯粹的刑事法律监督机关,其职能应当也包括民事和行政法律监督。因此,由检察机关代表公益提起民事公益诉讼和行政公益诉讼,是对1954年宪法确立的法律监督机关职责的回归。从某种程度上讲,检察公益诉讼具有宪法监督之意,由检察机关依法监督行政执法机关是否正确实施法律,是对立法机关监督法律实施职能的延伸。从试点工作的授权和具体实施来看,这项司法改革不仅获得全国人大常委会的授权,遵循了依法治国的方针和原则,而且也充分尊重与运用了检察机关作为法律监督机关的定位和相关职能,在符合宪法规定的情况下探索具有中国特色的两益保护机制。 (三)检察公益诉讼制度的独特性 由检察机关提起公益诉讼,与其说是打破了现行权力体系的平衡,不如说是在我国这样一个典型行政国家,增设了一种通过法律监督权和审判权协调配合来制衡过子强大行政权的机制。在现行制度框架下,检察机关可比其他公益诉讼起诉主体发挥更大的作用。首先,检察机关以提起公益诉讼的方式进行监督,不同于行政体系内部的监察监督,也不同于具有政治属性的人大监督,是常态化的、具体个案式的监督。应该说,检察行政公益诉讼是一种机关监督机关的司法监督方式,是司法治理建设中一次里程碑式进步。通过检察机关提起行政公益诉讼,监督行政机关严格执法、依法行政；通过法院审判明确行政机关履职的义务,符合法治国的要求。其次,与行政机关相比,检察机关是独立于利害关系人的第三方主体,具有相对的独立性,更能客观公正地实现公益保护的目的。相较于社会组织、公民而言,检察机关在行政诉讼中更敢于主张其诉求,而且可行使调査取证等权力,能更充分地掌握行政机关的违法证据,督促行政机关纠正违法行为,从而提高司法治理效率。而且,有起诉权作后盾的诉前程序能发挥一定的监督功效,加之检察机关在依法行使法律监督权的过程中与人民群众、行政机关以及司法机关之间形成了比较成熟的沟通机制,这为检察公益诉讼发挥实效奠定了坚实的基础。再次,建立公益司法保护机制,设置公益保护的最后防线,可改变我国行政诉讼欠缺客观诉讼功能,弥补公益保护主体缺位的现状。需要明确的是“民告官”一词本身是对行政诉讼原、被告恒定特征的宽泛描述,而非对行政诉讼功能的限定,不应成为阻碍检察公益诉讼制度建立的理由。最后,检察机关具有丰富的司法实践经验,既能防止滥诉的风险,也能在能动司法背景下积极主动探索实践经验。从试点阶段检察公益诉讼制度的设计中就可以看到过往经验的影子,如在检察民事公益诉讼的诉前程序中可见督促起诉的影子,检察行政公益诉讼诉前程序可见检察建议的影子。 2015年新《环境保护法》实施后,全国共有近1000余家社会组织符合环境民事公益诉讼起诉条件,但据统计2015年只有9家环保组织提起37件公益诉讼案件。而截止2016年12月,各试点地区检察机关共办理公益诉讼案件4378件。其中,诉前程序3883件,提起诉讼案件495件,提起民事公益诉讼案件57件,行政公益诉讼案件437件,行政公益附带民事公益诉讼案件1件。检察机关共办理行政公益诉讼诉前程序案件3763件,督促行政机关主动纠正行政违法行为或依法履行职责2838件。通过诉前程序,75.4%的行政机关主动纠正了违法行为。相较而言,在司法改革任务的驱动下检察机关提起公益诉讼的成效比较显著。 三、检察公益诉讼的基本框架与理论探索 (一)检察公益诉讼制度的基本框架 遵循法治原则与全国人大常委会的《授权决定》,最高人民检察院和最高人民法院分别公布了《试点方案》和《实施办法》、《法院实施办法》。从规定的内容来看,这一制度的独特之处主要包括三个阶段,即发现线索并调査核实、诉前程序、提起诉讼。 1.发现线索并调査核实 习近平总书记关于十八届四中全会《决定》的说明和《试点方案》都将检察机关提起诉讼的线索限定在“履行职责过程中发现”。《实施办法》第1条第2款和第28条第2款规定,人民检察院履行职责包括履行职务犯罪侦査、批准或者决定逮捕、审査起诉、控告检察、诉讼监督等职责。这表明公民、法人或者其他组织可通过申诉、控告和举报方式向检察机关提供公益诉讼线索,这种方式既遵循了规范保护理论又是对宪法授予公民的申诉权的保障。依据《实施办法》第4条和第31条的规定,人民检察院各业务部门在履行职责中,发现可能属于公益诉讼范围的案件线索,应当将有关材料移送民事行政检察部门,因此,在检察系统内部,除了民行检察部门在履行职责过程中自己发现线索外,其他业务部门移送的案件也是检察机关公益诉讼线索的重要来源。另外,国家权力机关与政协交办、转办的案件也是检察机关履行法律监督职能必须承担的任务。在司法实践中,新闻媒体曝光的案件、环保组织等社会组织移交的案件也会为检察机关提供线索。 《实施办法》第6条和第33条规定了检察机关的调査核实权,依法调査核实污染环境、侵害众多消费者合法权益等违法行为、损害后果或者行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况。通过调査核实证据,确定公共利益受损的情况及原因,并作出是否进人诉前程序或者诉讼程序的决定。 2.诉前程序 为节约司法资源、遵循检察公益诉讼辅助性原则,检察公益诉讼制度设置了诉前程序。诉前程序的设计充分考量了法律监督权的行使在公权领域与私权领域的差异性以及国家利益和社会公共利益保护机制的不同需求,因此,检察机关法律监督权的行使方式在民事和行政案件的诉前程序中有明显区别,这主要体现在二者针对的对象、诉前程序的内容以及发挥的功能等方面。 在民事领域,为了防止公权过度介入私权,检察机关在诉前程序中必须先向适格的主体提出督促或者支持法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼的检察建议,只有在无适格主体或者适格主体不依法提起诉讼的前提下,检察机关才能提起诉讼。检察机关并非向侵权行为人提起纠正违法行为的建议,而是建议那些具有民事公益诉讼原告资格的法定主体,督促或者支持其提起诉讼。这样的程序设计突出了检察机关在民事公益诉讼中处于辅助与补充性的地位,而关于公益是否受到侵害,侵权人是否有责任以及如何承担责任等问题完全交给法院去裁判。 在行政领域,法律监督权的核心内容有两项,一是保障法律适用主体依法正确适用法律,二是保障具体的公共利益。因此,在我国公益保护机制匮乏、“直接利害关系人”标准对原告资格严格限制以及其他主体现实中很难获取公益受侵害线索的情况下,依据全国人大常委会的授权,日前检察机关是提起行政公益诉讼的唯一主体。检察机关在诉前程序中可以直接要求行政机关纠正违法行为或者要求怠于履行职责的行政机关依法履行职责。检察机关在行政诉讼中检察建议的对象是作为或者不作为违法的行政机关或者法律、法规、规章授权的社会组织；检察机关判断行政违法的标准除了依据法律规范还要考量公益受损的后果,检察建议内容通常是要求行政机关在一定期限内纠正违法行为或者履行法定职责。 3.提起诉讼 经过诉前程序,在民事侵权领域中,公益若仍处于受损状态,如果没有适格主体或者适格主体没有提起诉讼,检察机关可以提起民事公益诉讼；在行政领域中,如果行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责,且公益仍处于受侵害状态,检察机关可以提起行政公益诉讼。提起诉讼的程序,《实施办法》未规定的,分别适用《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及相关司法解释的规定。然而,民事诉讼法虽然规定了公益诉讼条款,但并没有制定单独的诉讼程序。而行政诉讼法根本没有公益诉讼条款。实践中,检察机关提起公益诉讼、人民法院审理检察公益诉讼的具体程序仍有许多问题没有规范指引。 (二)检察公益诉讼的理论探索 从法治建设的维度看,检察公益诉讼试点既要摸索规律也急需将这些经验进行理论提炼与论证。 1.公益诉讼人 公益诉讼提起主体的资格应该如何规定存在广泛争议。虽然经全国人大常委会审议通过的《试点方案》明确检察机关以公益诉讼人身份提起公益诉讼,但实践操作中审判机关对公益诉讼人是法律监督机关的认识并不清晰。从理论上看,检察机关的公益诉讼人身份的确从根本上改变了民事诉讼和行政诉讼当事人的概念。我国行政诉讼制度采用日本法模式将诉讼实施权与当事人适格等同,这种做法与德国存在差异。德国民事诉讼制度严格区分了当事人适格与诉讼实施权。随着我国民事诉讼制度的发展,特别是民事公益诉讼制度的建立,当事人适格理论在管理权或处分权方面进一步发展,增加了诉讼担当理论,这为民事公益诉讼原告适格间题提供了基础。所谓法律规定的任意诉讼担当,是指法律明确允许特定类型的案件可以由其他主体进行诉讼担当。2012年修改后《民事诉讼法》明确规定了法律授权的机关可以在民事公益诉讼中承担任意诉讼担当职责,且在民事诉讼中享有片面的诉讼实施权。所谓片面实施权是指检察机关享有与法律规定的其他机关、有关组织竞合的诉讼实施权,彼此并不互相排斥。因此,检察机关在民事公益诉讼中享有的诉讼实施权不会对其他机关或有关组织的诉权造成侵蚀。另一方面,检察机关是法律授权的公益诉讼人,其提起诉讼是一种履职表现,其履职范围和程序由法律明确规定。而检察官出庭行为是一种职务委托的公法行为,不应以民事授权委托关系来界定。我国《行政诉讼法》脱胎于《民事诉讼法》,但2014年修改后其原告资格仍然恪守利害关系理论。很明显,检察机关不同于基于利害关系而提起诉讼的原告。经全国人大常委会授权之后,检察机关在行政公益诉讼中的身份来自于法律认可的诉讼担当,其行使的是诉讼实施权,而非基于利害关系的诉讼救济权。加上行政公益诉讼的功能之一是监督诉讼,如果不明确检察机关监督者的身份和地位,明确其是代表国家提起诉讼,将影响检察机关正确行使对审判机关和行政机关的监督职能。因此检察机关提起行政公益诉讼不适用《行政诉讼法》第25条第1款和第3款以及《关于人民法院登记立案若干问题的规定》等司法解释的规定。当试点工作结束,修改相关立法增加了公益诉讼相关规定之后,相信两大诉讼法中当事人理论也会发生变化,比如行政诉讼当事人的概念将会逐步从利害关系人概念向程序当事人概念转变。相应地,行政诉讼的当事人范围也应扩展为原告、公益诉讼人与被告三类。 2.监督对象的认定标准 检察机关提起公益诉讼,除了需要初步证明国家利益和社会公共利益受到侵害之外,最关键的是要认定行政机关存在违法的情形。行政公益诉讼的被告应当适用《行政诉讼法》第2条的规定,包括具有行政主体资格的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。如何判断行政机关是否存在违法情形? 行政行为的违法包括作为的违法和不作为的违法。通常情况下,行政机关违反法律规定滥用职权的情形比较容易判断,但行政机关怠于履行职责,即不作为违法往往存在认定的困难。在实践中,不仅存在行政机关不依法履行职责的违法,还存在着行政机关不全面履行职责的违法。例如,行政机关发现了违法侵害公共利益的行为虽然作出了行政处罚决定,但是处罚过轻或者只处罚不执行,或者只罚款不纠正违法行为等情况非常普遍。检察机关的监督既要専重行政机关的首次判断权,又要达到监督效果,需要准确把握法律原意和立法精神。另一方面,许多行政机关为逃避检察机关监督,将发现的违法行为直接移送司法机关处理,但在司法机关进行了相应处理后,行政机关并不跟进履行相应的职责,致使虽然追究了违法行为的刑事责任,却没有让违法行为造成的后果得以修复或者纠正,使得公共利益最终未获得救济。若有该类情况发生,因行政公益诉讼兼具监督之责,检察机关均应认定行政机关未全面履行法定职责。因此,行政不作为的违法情形,不仅包括“应该作为而不为”的情形,还包括“应该作为而不完全为”的情况。 这里还需要指出的是,检察监督的对象还包括行政任务的违法。对于复杂的行政任务,可能需要多个行政机关、多个行政行为共同协作完成。认定多个行政主体是否怠于履行职责需要进一步明确是哪个行政主体、哪个行政行为违法的具体表现或者怠于履职的表现,或者多个行政机关于都怠于承担行政任务的具体表现等。在试点期问,通常会从责任归属与职责履行效率两个角度去分析。通常情况,只追究一个行政机关怠于履行职责可能达不到监督效果；但当存在只有一个行政机关违法或者怠于行使职能对于完成行政任务有关键性的作用时,也可以只追究一个行政机关的违法行为,并诉求法院判令它履行职责。这样既免除了检察监督过度介人行政内部程序,又能达到监督效果。在个案中具体判断应由哪个行政机关承担违法认定的主要标准是监督哪个行政机关才能促成行政任务的完成,以提高司法监督的效率。 3.起诉条件与举证责任 检察机关提起公益诉讼的日的是为了保护国家利益和社会公共利益,如果行为人的行为只违反法律,并未造成国家利益和社会公共利益的实质损害,这种情形可以通过检察机关对行政执法活动的检察建议予以纠正,无需采用诉讼方式予以监督。因此,检察机关提起公益诉讼的起诉条件增加了一项,即需要提交被告行为已经损害了国家利益和社会公共利益的初步证明材料。 检察机关提起公益诉讼,并不改变行政机关在诉讼中的举证责任。但由于检察机关本身掌握了公共利益受到侵害的证据,而且也有一定的调査核实权力和证明能力,因此,检察机关在公益诉讼中,通常会积极承担推进说明的证明责任。 4.诉讼请求与判决类型 检察机关提起公益诉讼的诉讼请求范围有所限制,面限缩的主要依据是公益诉讼的案件范围。试点方案规定,检察机美提起民事公益诉讼可以向法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求。这一规定与《民事诉讼法》第134条的规定基本保持一致,只是未规定返还财产,修理、重作、更换,支付违约金,消除影响、恢复名誉等诉讼请求。这与《试点方案》中检察机关提起民事公益诉讼范围是针对坏境污染、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为有关。实践中,如果民事公益诉讼案件线索是经行政机关处理或者刑事处理后移送来的,基本上无需再提“停止侵害”诉求,而且“排除妨碍”、“恢复原状”不适用于食药侵权案件和许多坏境侵权案件。试点方案将检察机关提起行政公益诉讼的诉讼请求限定在撤销之诉、履行之诉和确认之诉三个方面,限缩的主要考虑是应该紧扣法律监督之诉的性质和功能。行政公益诉讼在性质上应当属于客观诉讼的范畴。目前,世界主要发达国家均建立了行政公益诉讼制度。从制度形态上来看,各国的制度差异虽然明显,但都是以保护公共利益和维护客观法律秩序为目的。我国行政诉讼将其功能限定为“民告官”具有一定局限性。从新修改的《行政诉讼法》条文来看,维护客观法律制度的目的和功能并不明确。通过确认之诉可以将检察机关监督行政机关的程序与效力予以明确化和法治化；撤销之诉可以维护法律实施的权成性和统一性；履行之诉可以监督行政机关选择性执法或者怠于履行职责。 在判决类型上,由于检察机关是代表国家提起公益诉讼,如果人民法院认为其提起的诉讼请求达不到合理标准或者不足以保护国家利益和社会公共利益,应向检察机关释明变更或者增加相应的诉讼请求。在审理过程中,人民法院若认为检察机关的诉讼请求不成立,应以驳回诉讼请求的方式判决,不宜以裁定方式驳回诉讼。这种裁判方式既能更好地维护检察机关的权威,也可以更加切实地防止检察机关滥用相关权力。 5.诉讼程序中的具体制度 检察机关提起公益诉讼试点工作虽然按照人大授权的要求应当稳要有序,遵循相关诉讼制度的原则,但也需要适度变通现行法律规范,以适应检察公益诉讼的发展规律与实践需要。根据最高人民法院关于坏境民事公益诉讼的相关司法解释和最高人民检察院关于检察公益诉讼的司法解释,检察机关在诉前程序要先确认有无适格的社会组织以及其是否愿意起诉,就需要向检察机关所在辖区内的所有社会组织提出检察建议,督促其提起诉讼。最高人民法院针对审理环境公益诉讼的案件要发布审前公告,即向全国适格的社会组织发起公告。这就可能出现检察机关找不到本辖区适格的社会组织,而人民法院面向全国适格的组织发布审前公告时,又有适格组织提出愿意参加诉讼的申请。因此,为了避免这一情况反复出现浪费司法资源,就需要对现行制度进行改革,由检察机关在诉前程序中统一发布公告,确定全国范围内是否有适格主体愿意提起诉讼。 在通知出庭方面,检察机关既是司法机关,又是法律监督机关,用传票通知检察机关出庭在某种程度上是对检察机关法律地位的贬损,所以通知检察机关出庭,不宜使用传票,而应使用出庭通知书。在诉讼中,检察机关由人大产生,对人大负责,在诉讼程序中履行的是法律授予的职责,因此无需提供组织机构代码等材料证明白己的身份。 在管辖与起诉期限方面,根据检察公益诉讼的实际情况,考虑到公益诉讼的审理难度和检察一体化的特征,应遵循提级管辖为原则,属地管辖为例外；在起诉期限方面,考虑到检察机关并非行政管理机关不能第一时间发现侵权人的违法线索或者行为；也不是行政管理法律关系中的相对人,无法在行政程序中要求行政机关履行职责,因此建议灵活适用《民事诉讼法》和《行政诉讼法》关于期限的规定。建议修法时,可考虑不设置起诉期限或者将起诉期限设定为检察机关在履行职责过程中发现线索立案后三个月内等。 在诉讼费用方面,检察机关在公益诉讼中代表的是国家利益和社会公共利益,并以公益诉讼人的身份提起诉讼,诉讼利益归国家和社会公众享有,因此应免交诉讼费用,同时获得的赔偿费用也应收交国库并用于公益保护领域。 6.三大责任追究机制的衔接问题 从司法实践的实际情况来看,要实现更加全面彻底地保护国家利益和社会公共利益的目标,检察机关不仅要认真贯彻执行《试点方案》、《实施办法》的要求,还需积极探索刑事附带民事公益诉讼、行政公益诉讼附带民事公益诉讼的具体机制,以建构统一协调的检察公益诉讼机制。从程序上看,无论是刑事附带民事公益诉讼还是行政公益诉讼附带民事公益诉讼,都会对合议庭人员的知识背景和人员组成提出新的挑战。但是,核心的问题还是行政责任、民事责任和刑事责任三种违法构成与可罚性标准的衔接。试点期间,检察行政公益诉讼的诉讼请求仅限于提起撤销之诉、履行之诉和确认之诉,特别是撤销判决和确认判决一旦做出,容易引发判决结果不具有执行性的争议。而在环境领域,行政责任与民事责任之间通常有因果关系或是互为先决性因素。因此,如果存在环境民事侵权的情况下,一般也存在行政侵权,检察机关可以一并提起行政公益诉讼附带民事公益诉讼,一方面可以纠正行政机关的违法行为,另一方面可以通过一并提起民事公益诉讼解决民事损害赔偿问题,从而更加全面彻底地保护公益。如吉林省长白山市检察院诉长白山市江源区卫生和计划生育局及江源县中医院行政附带民事公益诉讼案,作为全国首例行政公益诉讼附带民事公益诉讼案起到了很好的示范效应,但在实践中要普遍适用还需完善相关理论与制度。 在试点过程中发现,检察机关提起民事公益诉讼和刑事附带民事诉讼在提起诉讼的范围上也存在着交叉重叠的部分。如《刑事诉讼法》第99条第2款规定“如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”但由于国家财产与国家利益的内涵与外延并不一致,因此不能归入刑事附带民事诉讼范围的利益损害,可以单独提起民事公益诉讼。鉴于民事侵权证明责任重,证据标准要求高,试点期间的检察民事公益诉讼案件线索多是经过刑事处理后移送而来的,或者在刑事处理过程中民行检察部门的工作人员就跟进监督,借用刑事侦査手段收集和固定证据。这种变通做法一方面是囿于《试点方案》中并没有规定专门的调査手段,不利于检察机关收集证据；另一方面也是环境侵权行为的因果关系推定非常复杂,不借用法定侦査手段或者鉴定手段,很难确定侵权责任与因果关系。为了避免这种变通做法的尴尬,建议立法机关对《刑事诉讼法》第99条第2款做扩大性解释,将检察民事公益诉讼的范围纳入刑事附带民事诉讼保护领域。 最后,行政责任与刑事责任追究机制的衛接问题一直是学术界和实务界比较关注的问题。在行政公益诉讼试点过程中,这个问题与行政机关是否履行职责的认定标准紧密相关。实践中,通常是检察机关发现行政机关没有履行职责,发出诉前检察建议督促其履职,行政机关就直接将侵权人移送给司法机关,回复检察机关已经履行了职责。这种“一送了之”现象的根源并非完全是行政机关选择性执法的结果,还涉及立法与执行层面存在的种种弊端。立法层面的问题表现为法律直接将行政执法与刑事司法的领域进行了泾渭分明的划分。如《草原法》第66条规定：“非法开星草原,构成犯罪的,依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的,由县级以上人民政府草原行政主管部门依据职权责令停止违法行为,限期恢复植被,没收非法财物和违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款……”。这种划分方法并不科学。实践中非法开垦草原的违法责任既需要刑事司法机关去追究责任,也需要行政机关去履职。通常追究了被告人的刑事责任后,仍需要行政监管机关继续行使行政管理职责。以内蒙古自治区正蓝旗人民检察院诉正蓝旗生态保护局怠于履行职责行政公益案为例,包永祥等人非法开垦草原4000余亩虽被追究刑事责任,但在其缓期执行期间,继续在草原上种植,破坏生态。行政机关既未责令其对草原恢复原状采取任何整改措施,还以《草原法》第66条为据,声称自己已经履行职责。其次,我国关于行政执法与刑事司法的衔接缺乏明确的立法规范或者现有的立法规范过于原则。立法中关于两法衔接最常用的表述是“构成犯罪的,依法追究刑事责任”或者“尚不构成犯罪,依法应给予一一处罚,依据一一进行处罚”。实践中两法衔接的情形远比这两句话要复杂得多,这就给行政机关留下了宽广的选择性执法空间。针对行政机关以罚代刑的问题,已经有许多规范性文件进行了专门规范,但是这些规范性文件通常由两办制定或者几个部委联合制定。这些文件总体上均侧重于构建行政执法机关向刑事执法部门移送案件的单向机制,而未关注到双向移交机制的建构问题。由于我国《刑法》对、污染环境等定罪标准过高,因此不构成犯罪或者已经追究犯罪仍需行政机关履行监管职责的情形很多。刑事制裁与行政处罚的侧重点各不相同,其手段不同,功能也不同。虽然《立法法》和《行政处罚法》等法律都强调不重复处罚原则,但在特定领域两种处罚可以发挥互补的作用,当然并不包括同处罚款与罚金、人身自由刑和人身罚的情形。针对这种执法衔接机制上的漏洞仍然可通过立法方式来完善,具体建议是：首先是修改《刑法》的相关条文,增加“管制禁制令”、“缓刑禁制令”、“从业禁止”等内容,将行政监管的任务在刑罚中一并体现,让行为人承担非刑罚的后果,以彻底恢复破坏的法治秩序；其次是通过修改《刑事诉讼法》第173条完善刑事案件起诉或者不起诉之后,如何向行政执法部门移送的衔接机制和监督机制；在制定或者修改涉及行政处罚与刑事执法衔接的相关法律时明确规定行政执法机关移送案件后应继续履行监管职责的情形和范围,缩减行政执法的裁量空间。 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